lunes, 18 de julio de 2011

MONOPOLIOS Y OLIGOPOLIOS EN BOLIVIA 1

DERECHO DE LA COMPETENCIA
El presente contexto jurídico desarrolla el régimen general del derecho de la competencia en Bolivia, a partir del cotejo de sus normas jurídicas internas; sin perjuicio de lo cuál es cuando menos necesario anotar que la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) que también es parte de este régimen; en general este análisis se limita exclusivamente al conjunto de normas jurídicas internas del derecho de la competencia en Bolivia.
El ordenamiento jurídico interno del Estado Plurinacional de Bolivia, en esta materia se
estructura a partir de la nueva Constitución Política del Estado (CPE).
La CPE de 1967 y sus modificaciones de 1994, 2002, 2004 y 2005, previnieron un marco constitucional del derecho de la competencia que no fue sustancialmente modificado tras la promulgación de la nueva CPE el año 2009.
La C.P.E. de 1967 y los principios y derechos ordenadores del sistema económico boliviano en la CPE de 1967 se encuentran estructurados en la parte dogmática o material de la Constitución, esto es, en el Título Preliminar y la Parte Primera de la Constitución Política del Estado en el que se reconocen los derechos individuales y de la ciudadanía. El Tribunal Constitucional ha definido con criterio la subordinación de la parte orgánica dedicada a determinar la organización del Estado, al establecer mediante Sentencia Constitucional 001/2001 que la parte orgánica de la Constitución Política del Estado debe contener un fuerte proceso de reforma teniendo una clara visión de lo que expresa la parte dogmática.
En lo concerniente a la monopolización, dicha limitación de la actividad económica propia del Estado Social se patentiza en la prohibición de los monopolios en grado tal que ponga en peligro la independencia económica del Estado, y el no reconocimiento de los monopolios privados (Art. 314 CPE).
La nueva CPE del año 2009, PROHIBE EXPRESAMENTE EL MONOPOLIO Y EL OLIGOPOLIO PRIVADO,  así como cualquier otra forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras, que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios tipificados en el artículo 314.
La Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena, marcó un hito histórico en la legislación del
derecho de la competencia en Bolivia. Con anterioridad a ésta, sólo el Código de Comercio y el Código Penal incluían normas jurídicas relativas a la competencia desleal y la manipulación de factores en el mercado.
A partir de la promulgación de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) el
año 1994, se incorpora en el ordenamiento jurídico interno normas jurídicas antimonopólicas y de defensa de la competencia, para los sectores de telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes, aguas y las de otros sectores que mediante ley sean incorporados al sistema (Art. 1) regulándose de esta manera, la prohibición de ciertos acuerdos anticompetitivos (Art.16) y prácticas abusivas (Art.17); paralelamente, la prohibición de fusiones entre competidores (Art.18); esta ley por tanto tiene la finalidad de regular los monopolios naturales en ciertas áreas de la economía, en lo referente a la prohibición de ciertas prácticas restrictivas de la competencia, e implícitamente, lo que en el derecho continental europeo se conoce con la voz de abuso de posición dominante y concentraciones económicas (Arts. 17 y 18) respectivamente.
Sin embargo, su aplicación es sumamente estrecha, y  hasta una fecha muy reciente no existía una norma jurídica que tenga  al menos como propósito formal  la defensa de la competencia y la regulación del derecho ANTITRUST, en un ámbito que no sea el de los sectores en cuestión.
El Decreto Supremo 29519 de 16 de abril de 2008
Este bendito Decreto, bendito digo porque antes de él algunos agentes económicos hacían lo que          querían con el mercado interno, por esa razón con la creación de este D.S. 29519 se logra regular la competencia DESLEAL y la defensa del consumidor frente a conductas LESIVAS que influyen negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad. Su ámbito de aplicación comprende a las personas naturales y/o jurídicas, con excepción de aquéllas que ya se encuentren reguladas por ley; de esta manera se excluye aquellas personas naturales o jurídicas que tienen actividad comercial en los sectores comprendidos por la Ley SIRESE.
El referente normativo más cercano de esta norma jurídica es la Ley Federal de Competencia Económica de la República de México, vigente desde el año 1992, y reformada parcialmente como consecuencia de declaraciones de invalidez constitucional de ciertos artículos hasta el año 20072. Claro está que el Decreto Supremo 29519, no se inspiro en esta ley; sino más bien transcribe literalmente párrafos y artículos de la ley mexicana, sin mucho éxito en algunos casos, debido a la supresión de términos con relevancia jurídica, en algunos casos; y la añadidura de otras situaciones no contempladas en la ley mexicana que sólo desvirtúan su mismo contenido.

CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS ABSOLUTAS.- Según el Art. 9 del Reglamento al D.S. 29519 manifiesta que las prácticas anticompetitivas absolutas señaladas en el Art. 10 del supra decreto mencionado, son infracciones consideradas de GRAVEDAD, MEDIA Y MAXIMA, las mismas que ante la evidencia de su ejecución por parte del o los agentes económicos involucrados bajo garantía del debido proceso, serán sancionados CON MULTA o con la SUSPENSIÓN DEFINITIVA O TEMPORAL DE SUS ACTIVIDADES y en su caso, con la REVOCATORIA DE LA MATRICULA DE COMERCIO, de acuerdo a evaluación económica y justificación legal en el marco de las disposiciones normativas en vigencia.
Al respecto los Arts. 10 y 11 norman esta clase de conductas anticompetitivas.
El primero, regula las “Conductas Anticompetitivas Absolutas”, y establece que son conductas anticompetitivas absolutas los actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea cualquiera de los siguientes:
LEER BIEN:
a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios
al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el
mismo objeto o efecto;
b) Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar adquirir
sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o prestación o transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos limitados de servicios;
c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores tiempos o espacios determinados o determinables;
d) Establecer, concertar, coordinar posturas o la abstención en las licitaciones concursos, subastas públicas.
Según este mismo artículo los agentes económicos que incurran en conductas anticompetitivas absolutas; serán pasibles de la aplicación de sanciones administrativas, sin perjuicio de responsabilidad penal y civil que pudieran resultar.
CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS RELATIVAS.-  Nuevamente, según el Art.  10 del Reglamento al D.S. 29519 y señaladas en el Art. 11 del mencionado decreto, indica que son infracciones que podrán ser consideradas de GRAVEDAD LEVE, MEDIA O MAXIMA, de acuerdo a evaluación de las condiciones para su establecimiento y determinación en el mercado relevante y del poder de mercado, conforme lo señalan los Arts. 11, 12 y 13 del Reglamento al D.S. 29519.
Por su parte, el artículo 11 norma las “Conductas Anticompetitivas Relativas”, estableciendo que tales conductas relativas son los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso, establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos:
NUEVAMENTE LEER BIEN:
a. Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición
o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva d bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar, distribuir bienes, prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;
b. La imposición del precio y demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba
observar al comercializar, distribuir bienes o prestar servicios normalmente distinto o
distinguible, o sobre bases de reciprocidad;
c. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender,
comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;
d. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a
personas determinadas, bienes y/o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;
e. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer
presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado;
f. La venta sistemática de bienes y/o servicios a precios por debajo de su costo medio
total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante incrementos futuros de precios;
g. Cuando se trate de bienes y/o servicios producidos conjuntamente o divisibles para su
comercialización, el costo medio total y el costo medio variable se distribuirán entre todos los subproductos o coproductos;
h. El otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores, proveedores a
los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero, la compra, transacción sujeta al requisito de no vender, comercializar, proporcionar a un tercero los bienes y/o servicios objeto de la venta o transacción;
i. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien y/o servicio;
j. El establecimiento de distintos precios, condiciones de venta o compra para diferentes compradores y/o vendedores situados en igualdad de condiciones; y
k. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.
CALIFICACION DE UNA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA RELATIVA:  El artículo 12 establece los criterios de calificación de una conducta anticompetitiva relativa, a fin de que sea impuesta una sanción. La actual Autoridad de Fiscalizacion y Control Social de Empresas AEMP, analizará las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia. Estas ganancias en eficiencia podrán incluir las siguientes:
- la introducción de productos nuevos;
- el aprovechamiento de saldos;
- productos defectuosos o perecederos;
- las reducciones de costos derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de producción;
- de la integración de activos;
- de los incrementos en la escala de la producción;
- de la producción de bienes y/o servicios diferentes con los mismos factores de producción;
- la introducción de avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados;
- la combinación de activos productivos o inversiones y su recuperación que mejoren la calidad o amplíen los atributos de los bienes y servicios;
- las mejoras en calidad, inversiones y su recuperación, oportunidad y servicio que impacten favorablemente en la cadena de distribución;
- que no causen un aumentó significativo en precios, o una reducción significativa en las opciones del consumidor, o una inhibición importante en el grado de innovación en el mercado relevante;
- así como las demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.
Y para terminar el autor Diego Borth señala “QUE UNA EMPRESA CON UNA CUOTA DE MERCADO DE ENTRE 80% Y 90% PRESUME LA EXISTENCIA DE  M O N O P O L I O  y según Informe Jurídico AEMP/DTDCDN/MMM/Nro. 058/2011 de fecha 29 de junio de 2011 manifiesta según  informe FUNDEMPRESA que la Cervecería Boliviana Nacional S.A. cuenta al 2010 con una composición accionaria de 1646 (mil seiscientos cuarenta y seis) socios entre personas naturales y jurídicas, de donde se evidencia que el SOCIO MAYORITARIO DE CBN es la TRANSNACIONAL LINTHAL SPAIN HOLDING S.L. quien posee un total de 86.2434% de las acciones, quedando un 21.4765% de acciones a ser repartidas entre los restantes 1645 accionistas. Además volviendo a lo que dice el autor Diego Borth; en lo referente a la participación en el mercado,  la CBN en las ciudades de La Paz y El Alto al año 2010 tenia el 97.46% de participación dominante en el mercado de la cerveza y las otras restantes como la cervecera Auténtica, Saya Beer, etc. hacen una participación en el mercado de apenas 2,54% y ahora con el ingreso de la nueva cerveza CORDILLERA como será. Se dan cuenta?...

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